No son antiguas, ni escasas, ni exclusivas de determinadas sociedades las historias de personas con discapacidad, cuya condición ha devenido impedimento para el disfrute pleno de sus derechos, debido, entre múltiples causas, a la casi nula tutela que les proporcionan los ordenamientos jurídicos.
Sigue siendo común, por solo citar algunos ejemplos, que ante el menor asomo de una discapacidad intelectual o psíquica se declare judicialmente incapacitada a una persona, se le niegue el derecho a formalizar matrimonio (como ha ocurrido tradicionalmente) o, incluso, llegar a ser esterilizada por decisión de sus padres.
Sin embargo, en los últimos años, el tema de las personas con capacidades diferentes o con discapacidad ha tomado relevancia dentro de la producción académica de los juristas dedicados al Derecho civil y de familia, como ha sucedido también en el plano social.
Detrás de ese impulso, a juicio del doctor Leonardo Pérez Gallardo, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, se ubica, desde el año 2006 hasta la actualidad, la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York, en el seno de las Naciones Unidas, y ratificada un año después por Cuba.
El modelo social y de derechos humanos que propone la Convención, explica Pérez Gallardo, significó un renacer en la manera de abordar estos asuntos, de ahí que en el propio Preámbulo, en su inciso e, se reconozca que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
En su opinión, los principios que la Convención preconiza han permitido cambiar no solo esquemas legales, sino sobre todo mentales, sustentados en un modelo médico-rehabilitador, paternalista, excesiva y desmesuradamente tuitivo en el que se sustituyen voluntades, más que un acompañamiento a las personas con capacidades diferentes en la toma de decisiones, conforme con sus derechos, voluntades y preferencias.
Dicho modelo, agrega, se sustenta en el valor a la dignidad inherente al ser humano, en la diversidad como ratio esendi de las personas con discapacidad, y hasta en el lenguaje que hoy se emplea sobre esos tópicos.
A fin de cuentas, resume el experto, se trata de personas cuyas potencialidades y capacidades son distintas y, en función de esas diferencias, se justifica la existencia de apoyos y salvaguardias que busquen su realización, pero sin relegarlas a ser actrices y actores secundarios de sus propias vidas.
La constitución y el desafío de estar a su altura
La Carta Magna cubana, proclamada el 10 de abril de 2019, deja claro en su artículo 89 que “el Estado, la sociedad y las familias tienen la obligación de proteger, promover y asegurar el pleno ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad. El Estado crea las condiciones requeridas para su rehabilitación o el mejoramiento de su calidad de vida, su autonomía personal, su inclusión y participación social”.
O sea, el texto constitucional, al decir del profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, sigue las pautas enarboladas por la Convención, al promover el disfrute pleno de los derechos de estas personas, entre los cuales cabe citar el ejercicio de su capacidad jurídica, a partir de su autonomía personal, dígase, sus voluntades y preferencias.
En concordancia con ello, subraya Pérez Gallardo, corresponde a las leyes de desarrollo que irrigan la Constitución, regular los mecanismos que potencien la inclusión social y el protagonismo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad.
“Se impone, por tanto, más allá de algunos avances evidentes en el entorno cubano, una reforma de las leyes sustantivas y procesales que permitan ajustar los dictados de la Convención a nuestro ordenamiento interno, arcaico y desfasado de los reclamos que, en materia de discapacidad, se exigen desde el Derecho”.
En este orden, apunta el experto, está a las puertas una transformación integral al régimen jurídico de la capacidad a partir de tres normas cruciales: el Código Civil, el Código de las Familias y el Código de Procesos. Pero, ¿por qué estas normativas?
Apoyos vs. incapacitación judicial
Según Leonardo Pérez, forma parte de la materia de regulación de un Código Civil todo lo que concierne al Derecho de personas, y en ello se incluye, por supuesto, la capacidad jurídica.
De esta manera, señala, urge una reforma —al menos parcial para estos tiempos— de dicha legislación, que incorpore el modelo de apoyo en la toma de decisiones de las personas con capacidad, lo cual implica la desaparición de las figuras de la incapacitación judicial y de la tutela de las personas mayores de edad.
“Los apoyos pueden ser de distinta naturaleza. Puede existir un apoyo tecnológico que permita a una persona con discapacidad físico-motora comunicarse, o incluso con discapacidad intelectual. Pero también existen los apoyos institucionales, como los notarios y abogados, quienes pueden asesorar e informar a personas con discapacidad sobre la mejor manera de ejercer un derecho, o de concertar válidamente un contrato u otorgar un testamento.
“También los apoyos pueden ser continuos o permanentes, muchas veces asociados a personas con discapacidad psicosocial o intelectual. Personas —esencialmente familiares cercanos— que les auxilian, les ayudan, les informan, les hacen entendibles determinados actos y les facilitan la toma de decisiones.
“Con esto la persona con discapacidad no pierde el protagonismo en la decisión que va a tomar, pero, a su vez, se evita que se tome una decisión incorrecta que afecte a su persona o sus bienes, o que lo ponga en riesgo”.
El doctor explica, además, que los apoyos pueden ser nombrados por la propia persona, por escritura pública ante notario o en vía judicial, cuando resulte lo más aconsejable dado el deterioro cognitivo del interesado.
De ahí que, en palabras de Pérez Gallardo, toca al Código Civil la regulación de los apoyos, sus modalidades y los efectos jurídicos de la no presencia de estos en los actos que realicen las personas con discapacidad, a las que previamente se les fueron nombrados.
“Asimismo, los apoyos pueden llegar a ser intensos si la situación de discapacidad se hace tan grave que afecta la voluntad y el discernimiento de las personas. En todo caso, aun teniendo facultades de representación, estos deben tener en cuenta los derechos, el historial de vida y las preferencias de las personas que representan”.
Y no menos trascendentes, de acuerdo con el especialista, son las garantías que se establecen para que los apoyos nombrados no interfieran indebidamente y coarten la toma de decisiones de las personas en situación de discapacidad. Se trata, por ejemplo, del control periódico de su labor por los jueces y del periodo de vigencia de la medida, que no debe superar los tres años.
A las puertas de un nuevo código de las familias
Casi en el umbral de un nuevo Código de las Familias, compete a este cuerpo normativo, a juicio del también integrante de la comisión redactora, la protección de las personas con discapacidad en el ámbito familiar.
El Código, considera, tiene la misión de desarrollar los aspectos referidos al derecho de formalizar matrimonio o de constituir una unión de hecho afectiva; al derecho a tener hijos, a determinar el momento en el que lo harán, el número de ellos; el derecho a adoptar, a acceder a las técnicas de reproducción humana asistida, a ser tutor de una persona menor de edad; y el derecho a la comunicación familiar, utilizando para ello cualquiera de los apoyos tecnológicos a su disposición.
“Igualmente, se hace necesario prever reglas sobre la comunicación familiar con niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad y la valoración de esta para la determinación de la guarda y cuidado, sin que sea, en modo alguno, motivo para discriminar al infante ni al padre o madre con discapacidad. Y tampoco debe obviarse el derecho a divorciarse, ya sea per se o través de los apoyos intensos.
“El Código debe abrir todos los cauces que permitan a las personas con discapacidad ejercitar el derecho a constituir una familia, según el artículo 81 de nuestra Constitución, y a vivir en su seno. La discapacidad no es razón para vetar derecho alguno de los reconocidos en el entorno familiar”.
Tutela judicial efectiva y debido proceso
El Código de Procesos, por su parte, responde por el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantías básicas previstas en los artículos 92 y 94, respectivamente, de la Constitución de la República.
En materia de discapacidad, de acuerdo con Pérez Gallardo, deberán preverse reglas de alcance general que habiliten el acceso de las personas con capacidades diferentes a los tribunales y a los medios de prueba franqueados a tal fin.
“Han de establecerse, además, las directrices procesales para la provisión de los apoyos, dígase su nombramiento por vía judicial, cuando la persona no lo haya hecho ante notario, así como la manera de solucionar posibles contiendas entre los distintos apoyos de una misma persona, si existiera un nombramiento plural”.
Con estas normas legales, enfatiza el presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, “se lograría avanzar en la protección de las personas con discapacidad, pues resulta imprescindible una mirada transversal.
“No puede existir una norma legal en Cuba que no tenga un pronunciamiento al respecto. Hoy está en deuda, por ejemplo, la Ley Electoral –de reciente aprobación, posterior a la Carta Magna— pues no prevé artículos sobre el voto de las personas en situación de discapacidad.
“Los tiempos imponen abogar por el apoyo, el auxilio en la toma de decisiones, el respeto a la diferencia y el actuar conforme con las voluntades y preferencias. A los juristas nos compete construir las herramientas jurídicas que viabilicen las expectativas de las personas con capacidades diferentes, en aras de vivir su vida en tiempo presente y en primera persona”.
Puede la madre de un discapacitado intelectual ,en condiciones estremas ,pedir ayuda para ella dejar de trabajar y cuidar de su hija ,aun cuando ya no es una niña ?
Hola
Soy cubano firme con una compañía española para la publicación de una obra literaria, termino el contrato a los tres años, no pago un centavo, y siguio comercializando la obra y el contrato dice que en caso de conflictos se tiene que resolver en España, los denuncie en España y determinaron que es un caso civil a ventilarse por la via civil, pues en la diligencia de investigacion abierta se descubrio que hay indicios de incumplimiento contratual. Y todo me lo tengo que pagar yo ni tengo derecho a la justicia gratuita que es un beneficio que otorga la Ley española suis ciudadanos, y en Cuba cuando los denuncie me dicen que es un asunto mío. Y puedo probar que jamás he tenido suficientes ingresos para demandar.
La editorial ahora a duplicado los puntos de oferta y sige comercializando la obra.
O sea no se me esta negando ni en España ni en Cuba el acceso a la justicia pero por motivos económicos no puedo adceder a esta y esa situación es repetitiva en los escritores cubanos
Realmente soy un incapaz o no, y sí fuera así que ley me beneficia.
Gracias,